Tham luận góp ý bỏ quy định “khoản điều 37 nghị định 08/2020/NĐ-CP,Ngày 08/01/2020”
Thừa phát lại Nguyễn Thúy Hằng
Trưởng Văn phòng Thừa phát lại Hằng Nguyễn
Nghị định 08/2020/NĐ- CP ngày 08 tháng 01 năm 2020 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại có hiệu lực kể từ ngày 24 tháng 02 năm 2020 đã góp phần rất lớn vào công cuộc xã hội hóa một số lĩnh vực trong hoạt động tư pháp, tuy nhiên, trong thực tiễn vướng mắc, bất cập khi thực hiện nghiệp vụ thừa phát lại không được lập Vi bằng quy định tại Khoản 7 Điều 37 “Ghi nhận sự kiện, hành vi của cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân, sĩ quan, hạ sĩ quan, chiến sĩ trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân đang thi hành công vụ”
Đầu tiên, hiểu thế nào là “Công vụ” và “Người thi hành công vụ”
Trong Điều 1 Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước ngày 20/06/20017 quy định “Luật này quy định trách nhiệm bồi thường của Nhà nước đối với cá nhân, tổ chức bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong hoạt động quản lý hành chính, tố tụng và thi hành án; thiệt hại được bồi thường; quyền, nghĩa vụ của cá nhân, tổ chức bị thiệt hại; cơ quan giải quyết bồi thường; thủ tục giải quyết yêu cầu bồi thường; phục hồi danh dự; kinh phí bồi thường; trách nhiệm hoàn trả; trách nhiệm của các cơ quan nhà nước trong công tác bồi thường nhà nước”. Trong Điều 1 này và Điều 3 giải thích từ ngữ, không thấy giải thích từ “công vụ”. Vậy “công vụ” được hiểu như thế nào?
Công vụ là thuật ngữ được xem xét đánh giá, hiểu theo các phạm vi rộng hẹp khác nhau. Theo cách hiểu chung nhất, công vụ là các việc công. Các việc này được thực hiện vì lợi ích chung, lợi ích cộng đồng, lợi ích xã hội, lợi ích của nhà nước. Trong khi đó, ở một phạm vi hẹp hơn, công vụ chỉ giới hạn trong các hoạt động của nhà nước. Đây cũng chính là quan niệm về công vụ của nhiều nước trên thế giới.
Theo cách hiểu này, công vụ gắn liền với con người làm việc cho Nhà nước và những công việc của Nhà nước do những con người đó thực hiện. Chính vì vậy, ở nhiều nước hai khái niệm công vụ và công chức luôn gắn liền chặt chẽ với nhau. Hẹp hơn nữa, một số nước coi công vụ chỉ giới hạn trong phạm vi hoạt động của các cơ quan hành pháp mà không tính đến các hoạt động lập pháp và tư pháp (xét xử và công tố) trong bộ máy nhà nước. Dưới đây là một số cách hiểu về công vụ:
– Công vụ là các hoạt động của các cơ quan quyền lực nhà nước.
– Công vụ là một hệ thống bao gồm tất cả hoạt động của những người lao động mang tính dân sự trong các cơ quan nhà nước và được bổ nhiệm dựa trên năng lực, không phải dựa vào sự liên kết chính trị[1].Theo cách hiểu này, công vụ không bao gồm các hoạt động mang tính quân sự.
– Công vụ theo từ điển Oxford, được hiểu là toàn bộ các cơ quan của Chính phủ không kể lực lượng quân đội hoặc công vụ sử dụng để chỉ một nhóm người làm việc trong các cơ quan nhà nước (dân sự).
– Công vụ là hoạt động đem lại quyền lợi chung cho mọi người. Điều này cũng có thể thấy: công vụ (thuật ngữ) càng gần với khái niệm dịch vụ công, khu vực công, hành chính công.
– Công vụ là một loại lao động (hoạt động) đặc biệt thực hiện chức năng quản lý nhà nước, thi hành luật pháp sử dụng hiệu quả nguồn lực công (công sản, ngân sách) nhằm đáp ứng mục tiêu của Nhà nước (chính trị) đã đề ra trong giai đoạn phát triển. Tuy nhiên, công vụ thường hiểu theo nghĩa của các hoạt động cụ thể hơn là cơ cấu.
– Công vụ gắn liền trực tiếp với con người là công chức. Công vụ bao gồm toàn bộ những người được Nhà nước hoặc cộng đồng lãnh thổ bổ nhiệm vào một công việc thường xuyên trong một công sở hay một thực thể công, và được xếp vào một trong những ngạch của nền hành chính.
Trong một số tài liệu, thuật ngữ công vụ được hiểu theo một số cách sau:
– Công vụ là hoạt động của Nhà nước nhằm thực hiện ý chí của nhân dân
– Công vụ là quy chế, nguyên tắc hoạt động của các cơ quan Nhà nước nhằm thực hiện các chức năng quản lý xã hội theo mục tiêu đã vạch ra.
– Công vụ là hoạt động thực hiện đường lối, chủ trương chính sách của Đảng và Nhà nước
– Công vụ là loại lao động mang tính quyền lực, pháp lý được thực thi bởi đội ngũ công chức nhằm thực hiện các chính sách của Nhà nước.
– Căn cứ vào những hoạt động của hệ thống các cơ quan Nhà nước, có thể hiểu công vụ là “hoạt động thực thi nhiệm vụ của các cơ quan Nhà nước do chính những con người của Nhà nước thực hiện”.
Cách hiểu thuật ngữ công vụ như trên đúng với nghĩa rộng của từ công vụ. Tuy nhiên, tuỳ thuộc vào từng điều kiện cụ thể của quốc gia và tình hình cụ thể, cách hiểu trên có thể khác nhau về quy mô, nội dung và nhóm công việc.
Một số lĩnh vực sau thường không được xem xét là công vụ:
– Hoạt động của lực lượng vũ trang trong việc bảo vệ đất nước chống xâm lược;
– Hoạt động của các cơ quan lập pháp. Đó là những đại biểu dân cử hoạt động theo nhiệm kỳ.
– Hoạt động của những đối tác tham gia cùng với Nhà nước. Đó là sự liên kết giữa Nhà nước với các tổ chức chính trị, chính trị – xã hội; với khu vực tư nhân.
Trong một số trường hợp cụ thể, các hoạt động đều do Nhà nước thực hiện, nhưng tham gia của nhiều lực lượng khác (Ví dụ, trong phòng chống thiên tai) cũng có thể coi đó là hoạt động mang tính công vụ.
Công vụ cũng có thể hiểu theo một cách khác. Đó là nhiệm vụ của khu vực công; là nhiệm vụ và là trách nhiệm của Nhà nước.Trước đây rất nhiều nhiệm vụ, trách nhiệm công do Nhà nước đảm nhận, thực hiện việc cung cấp các loại dịch vụ công. Trong xu hướng chung, các loại nhiệm vụ, trách nhiệm của Nhà nước đang dần chuyển một phần sang cho các khu vực khác. Do đó, công vụ được hiểu theo nghĩa hẹp hơn là chỉ những công việc công do Nhà nước phải đảm nhận thực hiện hoặc có trách nhiệm thực hiện (cung cấp tài chính, chính sách,…). Còn những công việc trước đây do Nhà nước làm nay chuyển cho các khu vực khác, thì không thuộc phạm trù công vụ.
Chế độ công vụ, công chức là chế độ chính trị- pháp lý chịu sự chi phối nhiều bởi yếu tố chính trị, vượt khỏi quan niệm khoa học thông thường. Do vậy, ở các quốc gia khác nhau, khỏi niệm về công vụ được tiếp cận theo cận theo nhiều cách khác nhau. Như vậy, thuật ngữ công vụ cũng chỉ có tính tương đối, không mang tính tuyệt đối.
Với nhiều nước, khi nói đến công vụ là nói đến hoạt động phục vụ nhà nước, công vụ chỉ thuộc nhà nước, còn hoạt động của các tổ chức chính trị hay chính trị – xã hội là việc riêng của các tổ chức đó, không nằm trong phạm trù công vụ.
Ở nước ta, hoạt động do các cán bộ, công chức, viên chức trong bộ máy của Nhà nước, trong tổ chức chính trị, các tổ chức chính trị – xã hội và nhiều tổ chức xã hội khác thực hiện thực chất đều là hoạt động phục vụ lợi ích công. Điều này bắt nguồn từ bản chất của nhà nước của dân, do dân, vì dân và mục tiêu chung của hệ thống chính trị. Hoạt động đó mang tính chuyên nghiệp, thường xuyên và được bảo đảm bằng ngân sách nhà nước, hay một phần từ ngân sách nhà nước. Vì vậy, có thể nói rằng đây là hoạt động “công vụ” với nghĩa đầy đủ nhất của từ “công vụ” theo cách hiểu ở Việt Nam và theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Với cách quan niệm hiện nay ở Việt Nam cần phải phân biệt “ công vụ” nói chung và “công vụ nhà nước” nói riêng. Khái niệm “công vụ” rộng hơn khái niệm “công vụ nhà nước”. Trong pháp luật hiện hành nước ta không có định nghĩa chính thức và thống nhất về “công vụ”. Tuy nhiên, trong một số văn bản pháp luật về công vụ, công chức, khái niệm công vụ thường được hiểu theo nghĩa “công vụ nhà nước”. Mặc dù về nhận thức có nhiều những quan niệm khác nhau về công vụ, nhưng nhìn một cách tổng thể có thể hiểu, mọi hoạt động của cán bộ, công chức đều là hoạt động công vụ. Đây là nghĩa đầy đủ nhất của từ ‘công vụ”, với nghĩa “công vụ ” là phục vụ nhà nước- phục vụ nhân dân.
Tóm lại, công vụ là một loại hoạt động mang tính quyền lực – pháp lý được thực thi bởi đội ngũ cán bộ, công chức nhà nước hoặc những người khác khi được nhà nước trao quyền nhằm thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước trong quá trình quản lý toàn diện các mặt hoạt động của đời sống xã hội. Công vụ là phục vụ nhà nước, phục vụ nhân dân, gắn với quyền lực nhà nước.
Theo khoản 2 Điều 3 Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước ngày 20/06/20017 thì khái niệm “Người thi hành công vụ là người được bầu cử, phê chuẩn, tuyển dụng hoặc bổ nhiệm theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức và pháp luật có liên quan vào một vị trí trong cơ quan nhà nước để thực hiện nhiệm vụ quản lý hành chính, tố tụng hoặc thi hành án hoặc người khác được cơ quan nhà nước có thẩm quyền giao thực hiện nhiệm vụ có liên quan đến hoạt động quản lý hành chính, tố tụng hoặc thi hành án”[2]
Và một trong những nguyên tắc quan trọng trong quá trình thực hiện công vụ của người thi hành công vụ là dân chủ, minh bạch, công khai, khách quan đúng theo nhiệm vụ, quyền hạn được phân công.
Từ những lập luận, phân tích trên, theo quan điểm của tôi, tinh thần khoản 7 Điều 37 Nghị định 08 tuy có chặc chẽ, tránh được trường hợp “dẫm chân”, “can thiệp” vào công việc của các cơ quan chức năng có thẩm quyền khi thi hành công vụ, thì bên cạnh đó vẫn còn nhiều khó khăn, vướng mắc, bất cập, cụ thể:
Tại khoản 3 Điều 36 Nghị định 08 quy định “Vi bằng là nguồn chứng cứ để Tòa án xem xét khi giải quyết vụ việc dân sự và hành chính theo quy định của pháp luật; là căn cứ để thực hiện giao dịch giữa các cơ quan, tổ chức, cá nhân theo quy định của pháp luật”. Quy định này phù hợp với Điều 94 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định khá rõ chứng cứ được thu thập từ các nguồn: (1) Tài liệu đọc được, nghe được, nhìn được, dữ liệu điện tử; (2) Vật chứng; (3) Lời khai của đương sự; (4) Lời khai của người làm chứng; (5) Kết luật giám định; (6) Biên bản ghi kết quả thẩm định tại chỗ; (7) Kết quả định giá tài sản, thẩm định giá tài sản; (8) Văn bản ghi nhận sự kiện, hành vi pháp lý do người có chức năng lập; (9) Văn bản công chứng, chứng thực; (10) Các nguồn khác mà pháp luật quy định.
Mặc khác, tại khoản 3 Điều 2 Nghị định 08 quy định “Vi bằng là văn bản ghi nhận sự kiện, hành vi có thật do Thừa phát lại trực tiếp chứng kiến, lập theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan, tổ chức theo quy định của Nghị định này”
Thực tế, nhiều trường hợp Cơ quan Nhà nước (tổ chức), hay cán bộ công chức, viên chức có nhu cầu yêu cầu thừa phát lại ghi nhận sự kiện hành vi như: Ghi nhận buổi làm việc tiếp xúc cử tri, ghi nhận buổi làm việc lấy ý kiến về thỏa thuận mức giá trong thu hồi đất, ghi nhận kiểm đếm, kiểm kê tài sản, ghi nhận hiện trạng đất khi có quyết định thu hồi, ghi nhận việc giao thông báo đến cá nhân, tổ chức, ghi nhận buổi cưỡng chế của UBND, của Cơ quan thi hành án…
Bên cạnh đó, có những trường hợp cá nhân, tổ chức yêu cầu thừa phát lại lập vi bằng ghi nhận sự tự nguyện thực hiện thỏa thuận các bên trong việc bàn giao nhà, bàn giao đất theo văn bản công chứng (tổ chức công chứng), chứng thực (của Ủy ban) theo bản án, quyết định của Tòa án, ghi nhận sự kiện hành vi thống nhất ranh đất, ghi nhận thỏa thuận lối đi chung … mà nguyện vọng của họ có sự chứng kiến của Cơ quan thi hành án, cơ quan chuyên môn về đất đai, có ấp, khu phố….tham gia chứng kiến, hay sự kiện khắc phục hậu quả giữa hai đương sự đánh nhau gây thương tích có đơn gởi cơ quan điều tra đã được thụ lý, nhưng các bên muốn yêu cầu thừa phát lại lập vi bằng có sự chứng kiến của phía Công an để nắm được họ đã tự nguyện khắc phục hậu quả…;
Hay trường hợp Thừa phát lại chứng kiến ghi nhận người yêu cầu giao thông báo đòi nhà (đất) cho thuê, đòi nhà cho ở nhờ, có những hợp đồng thuê đất, thuê nhà đã hết thời hạn, người thuê nhà vẫn ở trong nhà thuê nhưng không trả nhà, cũng không đóng tiền thuê nhà. Đôi lúc, khi giao thông báo, người cho thuê bị bên thuê nhà đe dọa và nhằm bảo đảm an ninh trật tự, an toàn tính mạng trong quá trình lập vi bằng ghi nhận việc giao thông báo, sự có mặt của chính quyền địa phương cùng tham gia, chứng kiến là hết sức cần thiết, hoặc tại thời điểm giao thông báo thì bị người thuê nhà chửi bới, xô đẩy….thậm chí có những trường hợp dùng hung khí đe dọa, tấn công…Những trường hợp này, Thừa phát lại, người yêu cầu liên lạc lực lượng công an, chính quyền địa phương hỗ trợ, thế nhưng, do quy định tại khoản 7 Điều 37 nên việc ghi nhận sự có mặt của lực lượng chức năng trong trường hợp này bị “ách tắt”.
Từ những lập luận trên, tác giả đề xuất, kiến nghị cần bỏ quy định khoản 7 Điều 37 Nghị định 08/2020/NĐ- CP ngày 08 tháng 01 năm 2020 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại có hiệu lực kể từ ngày 24 tháng 02 năm 2020 thì Vi bằng do thừa phát lại lập mới đúng với tinh thần Điều 92 và Chương 7 Bộ Luật tố tụng dân sự năm 2015.
Trên đây là bài tham luận đề xuất, kiến nghị bỏ quy định khoản 7 Điều 37 Nghị định 08/2020/NĐ- CP ngày 08 tháng 01 năm 2020 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại có hiệu lực kể từ ngày 24 tháng 02 năm 2020 để Vi bằng phát huy tốt giá trị làm nguồn chứng cứ hữu ích, khả thi, đúng quy định pháp luật.
Chân thành cảm ơn quý đại biểu. Kính chúc Hội nghị thành công tốt đẹp.
[1] Xem chi tiết trong “ World Book – 1998”
[2] https://dtbd.moha.gov.vn/uploads/resources/admin/chuyenvien/ChuyenDe3.pdf